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2007-02-24

被上诉人福州市公安局马尾分局邀请的专家证人张建勇向法庭证明:根据国发(1990)54号《国务院批转邮电部关于加强通信行业管理和认真整顿通信秩序请示的通知》(下称国发(1990)54号《通知》)第三条规定:主要通信业务必须由国家统一经营。该条第(三)项规定:长途通信和国际通信业务由邮电部门统一经营。另原邮电部电信政务司电司(1995)12号《关于不准在中国倒卖国际电信业务(RESALE)的公告》也明确规定国际电信业务只能由我国邮电部门统一经营,任何单位和个人,包括倒卖者(RESELLER)不得以任何形式经营国际电信业务。

 

  本院邀请的专家证人张成向法庭证明:作为因特网拔打国际电话与传统电话的传输性质是不同的,但实现的功能相同的。瀛海威信息通信有限责任公司(IHW)是从事因特网接入服务的服务商(ISP),该公司提供的业务包括电信增值业务、计算机信息服务。用户利用IH W提供的接入服务发电子邮件还是上网查询或是打IP电话与公司提供的服务无关,因为通过因特网拔打国际电话与电子邮件等的传输是一样的,都是以IP数据包的形式传输,不会占用电信部门的其他资源,并且从理论上讲通过因特网打电话并无人数的限制,同一线路上可以传输多组数据。与传统电话相比,网络电话的费用更便宜。对于使用网络电话是否构成对国家安全的威胁,主要与使用者有关,该项技术是科技发展的进步的结果。使用者以危害国家安全为目的利用传统电话同样会对国家安全构成威胁。

 

  另查明,1、原邮电部行政规章《中国公众多媒体通信管理办法》第二条第(三)项规定:公众多媒体通信业务是指通过中国多媒体通信网,向最终用户提供的公众多媒体通信与信息服务。该《办法》第八条第一款同时规定:对在中国公众多媒体通信网上提供的通信与

信息业务,按国务院和邮电部对外放开经营部分电信业务的有关规定进行管理。第二款规定:对接入服务经营者(指为用户接入中国公众多媒体通信网提供服务的单位,即ISP)实行经营许可证制度。2、国务院国发(1993)55号文《国务院关于批转邮电部关于进一步加强电信业务市埸管理意见的通知》(下称国发(1993)55号《通知》)中明确了“计算机信息服务业务”属向社会放开经营的电信业务。3、原邮电部邮部(1995)773号《关于发布〈放开经营的电信业务市埸管理暂行规定〉的通知》(下称邮部(1995)773号《通知》)第四条规定:未经审核批准,未领取营业执照的,不得从事放开经营的电信业务。该《通知》第二十五条第(一)项规定了未经审核批准、未领取营业执照从事放开经营的电信业务的可由通信主管部门责成邮电通信企业停通其中继线、没收非法经营所得,并可处2,000元以上20, 000元以下的罚款的行政处罚。

 

  本院认为,根据专家证人向法庭说明的IP电话的技术特征表明, IP电话的传输方式主要是借助网关服务器或电脑软件将语音信号转换为数字信号在因特网上传输。这种传输方式与普通电话的语音信号通过双绞线接入程控交换机再进入长途传输网,再由长途传输网到程控机最后进入对方电话机的传输方式不同,因特网上的数字传输可同时传输多组信息,而普通电话只能同时传输一组信息。因此,使用IP电话拔打国外用户与使用程控电话拔打国外用户(IDD,国际长途直拔)的技术特征是不同的,IP电话是基于网络技术而产生的在因特网上提供的新类型的通信业务。属于国务院国发(1993)55号《通知》和《中国公众多媒体通信管理办法》所称的“计算机信息服务业务”和 “公众多媒体通信业务”。且国务院的国发(1993)55号《通知》中明确了“计算机信息服务业务”属向社会放开经营的电信业务,而不是属于本案被上诉人福州市公安局马尾分局所称的国务院国发(1990)54号《通知》规定的由邮电部门统一经营的长途通信和国际通信业务。

 

  被上诉人马尾公安分局提供的证据材料可以证实上诉人陈锥、陈彦存在未经审核批准,未领取营业执照,擅自从事“计算机信息服务业务”和“公众多媒体通信业务”的事实。但不能证明IP电话属法律、行政法规规定由电信部门统一经营的长途通信和国际通信业务。

 

  被上诉人马尾公安分局以上诉人陈锥、陈彦涉嫌《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪,认为本案属刑事侦查案件,请求驳回上诉人的上诉。本院认为,《刑法》第二百二十五条非法经营罪的非法经营行为的范围决定于国家法律、行政法规的具体规定,只有当行为人未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品时,该罪的客观要件方可能成立。

 

  被上诉人马尾公安分局传唤上诉人陈锥、陈彦后暂扣了两上诉人50,000元人民币,但不能提供事实依据证明上诉人陈锥、陈彦有非法所得50,000 元。暂扣该款项后,被上诉人马尾公安分局即解除了对陈锥、陈彦人身自由的限制,并未依照《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定对于其所认定的“犯罪嫌疑人” 采取取保候审、监视居住等其他强制措施,并且至今在长达一年的时间里既未进行任何处理,也未依《刑事诉讼法》规定对其所认定的“犯罪嫌疑人”进入刑事诉讼程序向检察机关提出起诉意见。并且《刑事诉讼法》未授权侦查机关在实施刑事侦查时可以采用“暂扣”这一强制措施。“暂扣”属于典型的行政强制措施。因此,被上诉人的上述行为,均不能被证明属刑事侦查措施,而只能证明被上诉人马尾公安分局在对上诉人的处理中采取限制人身自由的方法,针对公民的财产实施了“暂扣”的具体行政行为。被上诉人马尾公安分局认为其对上诉人实施的行为属刑事侦查的抗辩理由,本院不予采纳。

 

  综上,被上诉人马尾公安分局将依法应由行政程序处理的事项和相对人作为“犯罪嫌疑”,却无法提供证据证明其被诉行为符合刑事诉讼法的规定,在其“刑事侦查”过程中,实施了不能被证明是刑事强制措施而明显属于行政强制措施的扣押行为。上诉人认为该行为侵犯其合法权益,有权依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定提起行政诉讼,人民法院应对被诉具体行政行为的合法性进行司法审查。

 

    一审法院裁定驳回原告的起诉属适用法律不当,应予纠正。经本院审判委员会研究决定,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(三)项的规定,裁定如下:

  一、撤销福州市马尾区人民法院(1998)马行初字第03号行政裁定;

  二、本案发回福州市马尾区人民法院重审。

                    审判长:许永东
                    审判员:陈钟华
                    审判员:翁小明
                   一九九九年一月十九日
                      (院章)
                    书记员:庄玮芬

 

值得说明的是,开庭的时候我还在福州,宣判的时候我已经在北京,开始8848的创立工作了。裁定发布后,当时的《电脑报》做了一个追踪报道,如下:

 

福州IP电话案新情况:一石激起千层浪

 

1月20日下午4点,当福州中院裁定陈锥兄弟胜诉,IP电话不属电信专营的消息传来,远在北京的老榕发现自己的手机再也停歇不下来了。在以后的两个小时里,这位福州IP电话案原告的专家证人,被潮水般地采访和祝贺所淹没。陈锥兄弟也在专门报道此案的主页“网事第一告”上将黑字变成红字,以表示自己喜悦的心情。

 

与网站的及时反应相呼应的是,《中国青年报》、《南方周末》、《光明日报》、《法制日报》和福州的多家电台、电视台、报纸等传统媒体也以惊人的速度对此案进行报道。1月24日,新华社以《“中国网事第一告”新进展 二审撤销一审行政裁定》为题发了篇新闻通稿;而同一天,法新社则以《国内网际网络(因特网) 电话服务垄断权遭推翻》为题对此事进行评述。

 

信息产业部:IP电话属于电信专营

 

就在福州中院作出IP电话不属电信专营的裁决的第二天(1月21日),国家信息产业部电信管理局有关人士明确表态:IP电话确属电信专营。

 

信息产业部管理局市场管理处处长徐木土在接受记者采访时说,信息产业部《关于计算机信息网络国际联网业务实行经营许可证制度有关问题的通知》第九条规定:我国目前在计算机互联网上仅提供计算机信息服务业务,暂不开办电话、传真等电信业务。既然规定暂不开办,当然法院裁定“IP电话不属电信专营”就无从谈起。

 

这位处长还指出,对于经营IP电话这种非法经营行为,目前主要的处理方式是:如果数额不大,一般由行政执法部门追缴违法所得、罚款;如果数额达到犯罪标准,则移交司法机关按照刑法第二百二十五条以非法经营罪查处。有关部门已在广东、上海等地查处了一批此类案件,有的已经移交司法机关处理。

 

根据国务院的授权,目前,我国只有中国邮电电信总局和中国联合通信有限公司,有权经营电信基本业务;只有